《华东政法大学学报》2024年第6期要目
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《华东政法大学学报》2024年第6期要目
【专题研讨：健全保证宪法全面实施的制度体系】
1.论党对宪法实施工作的领导
李树忠（6）
2.宪法上的权力监督及其责任体系构建
门中敬（20）
3.合宪性审查中推进宪法解释的策略与方案
翟国强（30）
4.不一致的“不一致”：备案审查中“不一致”的适用研究
李松锋（39）
【数字法治】
5.必需模型反垄断法强制开放的理据与进路
许丽（53）
6.政府信息不存在的司法认定标准及理论反思
王军（67）
7.数据知识产权登记的底层逻辑
刘建臣（79）
【法学论坛】
8.法学“是”科学意味着什么？
——一种语言哲学的分析
吴国邦（94）
9.林业碳汇交易的问题检视与体系建构
张锋（109）
10.论证券错误交易处置体系的完善
伍坚（124）
11.民事诉讼预决效力法律论与认识论的二元框架
——新《证据规定》第10条的解释论
陈晓彤（135）
12.风险刑法视阈下危险作业罪的立法检视与司法适用
何萍（148）
【域外法苑】
13.东法西译：近代中国法律的对外译介与形象自塑
吴景键（163）
【评案论法】
14.商事留置权的“祛魅”：以牵连关系为中心
刘骏（177）
【专题研讨：健全保证宪法全面实施的制度体系】
1.论党对宪法实施工作的领导
作者：李树忠（中国政法大学）
内容提要：宪法实施是一个具有鲜明中国特色的宪法学命题，具有理论和实践的双重意义。作为中国特色社会主义事业的领导核心，中国共产党不仅领导宪法的制定，还领导宪法的实施工作。党对宪法实施工作的领导包括通过发展宪法来实施宪法，通过立法实施宪法，以及宪法直接实施和监督宪法实施。针对不同的宪法实施路径，党领导宪法实施的方式略有不同，但整体而言，党领导宪法实施应当是一种宏观领导，把握大局和方向的领导，而非具体的领导，党不能干预甚至代替其他宪法实施主体开展具体的宪法工作。
关键词：党的领导；宪法实施；宪法监督；政治方向
2.宪法上的权力监督及其责任体系构建
作者：门中敬（山东大学法学院、山东大学国家治理研究院）
内容提要：权力与责任的一致性是权力正当行使的必然要求，基于这一理念，应着重强调责任形态和责任追究方式的体系化建构。通过分析宪法中权力监督的知识图谱及基本类型可以发现，仅通过文本中的“监督”一词并不能完全确定宪法规定的所有监督种类。而通过基于监督方式（手段）和责任形态的文本分析可知，采用监督方式和责任（追究）的标准划分权力监督的基本类型，有助于实现权力监督的体系化构建目标。这一标准在宪法上的理论依据是宪法责任原理。根据该原理，宪法责任是一个由广义上的法律责任（违宪责任和法律责任）和政治责任构成的责任体系。法律责任与政治责任的适度分离，亦存在着合法化的理由。据此构建监督责任体系，可以实现政治与法律的有效链接与功能耦合。
关键词：权力监督；权责一致；宪法责任原理；政治责任；法律责任
3.合宪性审查中推进宪法解释的策略与方案
作者：翟国强（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：合宪性审查的前提是对所依据的宪法规范进行准确的理解和解释，据此判断审查对象是否违反宪法。因此，解释宪法的含义是合宪性审查的前提。随着合宪性审查工作的积极稳妥有序推进，正在逐渐“显性化”的宪法解释受到理论界高度关注。然而，全面梳理合宪性审查程序中有关宪法问题的论证和说明，可以发现宪法解释的运用还有很大提升空间。应在全面系统总结已有合宪性审查经验的基础上，充分利用现有制度资源，选择合适的宪法解释类型与方法，进一步推进宪法解释的显性化。与此同时，建立全国人大常委会主导的合宪性审查和宪法解释工作的部门协调机制，充分调动其他国家机关实施宪法的积极性，在合宪性审查工作中积极稳妥地推进宪法解释。
关键词：合宪性审查；宪法解释；备案审查；学理方案
4.不一致的“不一致”：备案审查中“不一致”的适用研究
作者：李松锋（中国政法大学法学院）
内容提要：“不一致”是极受备案审查机关青睐的判断结论，从其适用来看，范围宽泛、尺度不一，涵盖了合宪性、政治性、合法性、合理性四重审查领域。这种带有模糊性的判断固然有助于缓和审查主体与制定主体之间的对立，便于纠错过程中的沟通协商。然而，泛泛使用“不一致”打破了不同判断之间的界分，侵蚀了“相抵触”标准的适用空间，弱化了审查者的专业性和权威性，可能还会诱发制定主体过度追求“一致”的不利后果。为规范备案审查工作、统一审查标准，应将“不一致”限于高度要求统一性的政治性审查，在合宪性与合法性审查中，一律采用抵触与否的判断，适当性审查中采用适当与否的判断，以此确保“不一致”适用的一致性和科学性。
关键词：备案审查；不一致；相抵触；规范性文件
【数字法治】
5.必需模型反垄断法强制开放的理据与进路
作者：许丽（上海政法学院法律学院）
内容提要：基础模型具有通用性与赋能性，对下游平台提供服务、参与市场竞争具有准入上的影响，是通用人工智能时代的数字“必需设施”。通用人工智能服务提供者不仅自身提供大模型应用服务，也向下游平台企业提供预训练基础模型，下游平台企业在此基础上进行微调，研发出适用于不同场景的专业模型。由于通用基础模型具有不可或缺性、不可复制性，且开放基础模型具有可行性，在拒绝提供基础模型不具有法律上的豁免事由时，通用基础模型服务提供者具有普遍接入义务。根据“必需模型”服务提供者与拒绝交易对象之间的关系不同，拒绝提供“必需模型”行为可能构成拒绝交易、差别待遇或自我优待，从而避免了适用《反垄断法》第22条时须满足“支配地位之结构要件+消极不作为之行为要件+反竞争效果之效果要件”三重标准的复杂性与不可操作性。
关键词：通用人工智能；基础模型；必需设施；反垄断法；强制开放
6.政府信息不存在的司法认定标准及理论反思
作者：王军（华东师范大学法学院）
内容提要：政府信息不存在作为《政府信息公开条例》中的法定答复类型，实践中较多出现在行政机关的答复之中，然而现有观点尚未就政府信息不存在的认定标准形成较为统一的认识。分析最高人民法院指导性案例中的表述，可以发现司法审查重点已从公开信息的实体义务转化为合理检索的程序义务。梳理最高人民法院的系列判决，可见这一程序义务存在单纯检索与合理检索两种形态，前者以“行为即合法”为标准，后者则强调行为的质量要求，并可复分为“概括式”和“要件式”两类做法，这些共同形塑着司法认定标准的内容。与此同时，最高人民法院的判决在绝大多数情形下都未对政府信息不存在背后的成因予以审查，形成了目前政府信息公开诉讼只解决信息是否存在，不解决信息应否存在、不存在是否合法以及信息内容是否合法等问题的情况。能否在部分司法审查中“刺破面纱”，探知政府信息不存在背后成因的合法性，仍待从资料保管义务的合法性评价、部分行为可能属行政不作为两个角度加以观察。
关键词：政府信息不存在；合理检索；司法审查；不作为
7.数据知识产权登记的底层逻辑
作者：刘建臣（山东大学法学院）
内容提要：我国决策层已决定通过三权分置的思路保护数据，且正在研究数据登记的新方式。在此背景下，数据知识产权登记的地方试点立法正火热开展。但立法进程的科学性依赖于两个前置性条件的成就：数据产权在立法层面将以财产权形式确立，数据知识产权在数据产权的体系中有一席之地。只有在完成双重前提论证的基础上，方可探究登记制度的具体设计。梳理试点省市立法文本可以发现，其对登记对象、审查模式和部分配套制度等重要内容均存在认识分歧。在登记对象的确定思路方面，鉴于数据知识产权可用以实现数据产品经营权的立法表达，应将其限定为合法来源、衍生数据和商业价值，并对公开数据和非公开数据均开放登记。在审查模式的选择依据维度，考虑到数据内在的高信息成本，宜仅采取版权模式下的形式审查方案。在配套制度的安排方面，立法者应当秉持与赋权模式相匹配且有助于促进数据交易流通的双重价值取向，承认独立处理例外、限定公开范围并采纳登记生效主义。
关键词：数据知识产权；登记对象；审查模式；信息成本；配套制度
【法学论坛】
8.法学“是”科学意味着什么？
——一种语言哲学的分析
作者：吴国邦（维也纳大学法学院、奥格斯堡大学法学院）
内容提要：现有关于“法学是否是科学”的研究总是急切聚焦于问题的答案或回应方法，而忽视了对问题本身的分析和考察。换句话说，这些讨论关注的重点仅在什么样的“法学”以及什么样的“科学”之上，而对于两者的联结方式——什么样的“是”、如何“是”——则缺少探研。语言哲学的分析工具正当其用。通过展示“法学是科学”的逻辑结构和模态性质，不难发现，除了“法学具有科学性”这一直陈形式不涉及逻辑谬误外，“法学等于科学”和“法学属于科学”都具有悖谬。而就作为有效语义承诺的“法学具有科学性”的模态意义而言，法律的社会科学研究的“法学应当被科学化”主张所面对的主客二元论质疑，可能导致其方法论在差异性现实中失败；法教义学“法学永远是具有科学性的”这一主张，也可能因遭遇历史性和融贯性诘难而失效。这意味着，“法学是科学”命题的逻辑性质决定了它仅具有被证伪的能力而无法在现有认知水平上被证成，且无论是科学性的动态改造抑或超时空的静态肯认，都无法完成“使法学成为一门科学”的任务。当然，这并不意味着“法学是科学”命题本身一定为假。
关键词：法学；科学；语言哲学；法律的社会科学研究；法教义学
9.林业碳汇交易的问题检视与体系建构
作者：张锋（山东师范大学法学院）
内容提要：随着“碳达峰”和“碳中和”目标的确立和全球气候治理的加快推进，林业碳汇交易市场的搭建和持续健康发展成为当前社会的关注热点。完善林业碳汇交易市场是宏观政策引导、维护市场稳定、参与全球治理的现实需要。当前林业碳汇交易存在产权界定不清晰、市场交易规范不明确、政府监管不足、纠纷化解手段单一等问题。为构建林业碳汇交易体系，有必要从规范视角予以规制。在法理基础上，明晰林业碳汇产权的准物权属性以界分林业碳汇产权与林权的边界，明晰收益分配路径；在具体规则上，通过统一标准、更新数据等方式明确界定林地权属，完善市场交易具体规则，将政府职能由主导市场交易转变为监督市场发展，增加多元化纠纷化解路径，实现对林业碳汇流转的统一管理，促进林业碳汇交易市场良性运转。
关键词：林业碳汇；产权界定；政府职能；产权流转
10.论证券错误交易处置体系的完善
作者：伍坚（华东政法大学经济法学院）
内容提要：我国的证券错误交易处置体系由交易限制机制和交易否定机制组合而成。因停牌停市启动情形的规定较为模糊，而涨跌停板的阈值较高，交易限制机制很难启动。交易否定机制只是赋予了交易所决定取消交易或者暂缓交收的权力，在商事外观主义的影响下，一些错误交易仍有可能被放行，由错误交易引发的后续衍生交易更难以被取消。因此，现有处置体系还不足以有效应对错误交易。一方面，需要为交易限制机制补充更易启动的定量标准，之前被冻结的指数熔断措施可在局部改进后恢复实施。另一方面，还应增补其他处理机制：一是自助止损机制，应将错误方采取的对冲交易明确列为证券以及期货内幕交易的例外；二是信息披露机制，发行人和投资者不是错误交易信息披露的义务主体，应鼓励而非强制交易所及时披露错误交易的相关信息。
关键词：错误交易；熔断；内幕交易；信息披露
11.民事诉讼预决效力法律论与认识论的二元框架
——新《证据规定》第10条的解释论
作者：陈晓彤（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：学理和实务上对于预决效力的性质、作用与范围，一直存在较大争议。2019年新《证据规定》第10条对预决效力规范进行了修订，为我国预决效力理论发展提供了一个新的出发点，也有助于规范司法实务。对比新《证据规定》第10条与《民诉法解释》第93条可知，有必要区分法院裁判确认的基本事实之预决效力与非基本事实之预决效力，两种事实判断对于另诉法官进行证据评价与事实认定的影响不同。在体系性解释新《证据规定》第10条的基础上，应将预决效力置于法律论与认识论二元框架下加以理解，澄清其在构成要件与法律后果两方面的要求与内涵，以弥补民事诉讼裁判效力理论体系的薄弱点。
关键词：预决效力；基本事实；有相反证据足以推翻；有相反证据足以反驳
12.风险刑法视阈下危险作业罪的立法检视与司法适用
作者：何萍（华东政法大学）
内容提要：风险社会催生了风险刑法理论，进而导致刑法介入不断提前以及犯罪圈不断扩张，危险作业罪作为生产作业事故类犯罪的前置性罪名应运而生。立法扩张可能造成自由保障不力，并产生犯罪泛化风险，这要求司法活动中应当贯彻实质解释原则，完善程序出罪机制，对危险作业罪中的构成要件要素作适当的限缩解释。危险作业罪中的危险物品应当以《安全生产法》的概念为依据，既要符合危险物品的形式要求，又要符合可能危及人身安全和财产安全的实质要求。危险作业罪中的“现实危险”表明其为具体危险犯，对于法益的侵害应当具有一定的紧迫性。危险作业罪的主观罪过应当是过失，属于过失危险犯，这符合其法定最高刑为一年有期徒刑的法定刑设置，也可以厘清危险作业罪与其他相关犯罪之间的关系。
关键词：危险作业罪；风险刑法；规范目的；实质解释论；程序出罪
【域外法苑】
13.东法西译：近代中国法律的对外译介与形象自塑
作者：吴景键（北京大学法学院）
内容提要：近代中国法律形象的建构与传播是比较法与中国法律史的重要议题。既有研究主要从西人对中国法律形象的“他塑”入手，鲜少关注近代以来中国政府与法科知识分子如何通过对外译介“自塑”本国法律形象。与北洋时期相比，国民政府时期中国法的对外译介呈现为一种多主体、多维度的复调叙事。立法院主导的《中华民国民法典》英译，通过“副文本”的使用以及区分化的翻译策略，达到彰显民法典之中国性与现代性的宣传目的；实业部推动的劳动法英文著译，则与其同时期的国际会议参与相配合，共同服务于在租界内适用中国劳动法的政策目标；而东吴法科学人对中国立法文本与司法实践的译介，更多是从比较法角度客观剖析中国法之特点，进而在学理层面树立中国法的主体性。这三种不同的对外译介路径，最终共同重塑了近代中国法律的域外形象。
关键词：法律翻译；中国法律形象；法律东方主义
【评案论法】
14.商事留置权的“祛魅”：以牵连关系为中心
作者：刘骏（华东政法大学法律学院）
内容提要：牵连关系是商事留置权成立的要件。企业之间的经营行为构成统一整体，进而因该行为而产生的债权和标的物占有具有牵连关系，属可被推翻的推定而非拟制。企业和经营行为角度均不能证成商事留置权之牵连关系，不是企业的非营利法人等也可从事经营行为，当事人经营行为中产生的数个交易也可相互独立。债权人因某一合同产生的债权而留置其基于另一合同而占有的标的物，只有在二者构成交易整体时才不违背当事人预期以及冲击交易安全，主要案型包括框架合同和合同联立，实质上仍属同一法律关系。效力上，不宜因牵连关系而区别商事留置权和一般留置权，商事留置权人亦可留置他人之物，且具有超级优先效力。
关键词：商事留置权；牵连关系；交互计算；善意取得；优先效力
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 范阿辉
