刘俊海
论关联交易的法律规制：公司法、侵权法与合同法的三重维度
文/刘俊海
本文刊登于《人民司法》2024年第24期
一、关联交易的利弊参半
我国受儒家文化的影响较深，注重人情、人合与人伦，也强调人际关系中的互信元素。由于人情社会的传统根深蒂固，公司生活中的关联关系无处不在。司空见惯的关联关系不仅存在于民营企业，而且存在于国有企业。
公司法中的关联关系人的内涵丰富，外延广泛，盘根错节，不胜枚举。根据新公司法第二百六十五条之规定，关联关系是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。据此，关联关系人大致上可以分为五类：第一类是握有股东控制权的控股股东、实际控制人（以下简称双控人）；第二类是对公司负有诚信勤勉义务的代理人，包括董事、监事与高管（以下简称董监高）等关键主体；第三类是上述五类关键主体的近亲属；第四类是五类关键主体直接或者间接控制的企业；第五类是可能导致公司利益转移的其他关系人（如上述主体的合伙人、合作伙伴等利害关系人）。
基于关联关系的关联交易利弊参半。“打仗还要亲兄弟，上阵还要父子兵”。关联交易之利有四：一是有助于公司获取稳定的商业机会。在公司起步初期，由于局外人并不了解其产品质量与信用状况，市唱拓举步维艰。而公允的关联交易有雪中送炭之效。二是有助于督促关联方提高产品质量、性价比与售后服务。三是有助于预防陌生交易伙伴利用信息不对称而实施欺诈陷阱，提高履约率。四是有助于构筑稳定的产业链、供应链、价值链，增强公司家族的整体竞争力。
但是，关联交易背后的道德风险也在暗流涌动。无法慎独自律的双控人和董监高经常滥用关联交易机会，掠夺公司财富，严重损害公司、小股东和债权人权益。在资本市场，关联交易已经成为上市公司治理的一大痼疾。某些双控人滥用关联交易作为瞒天过海的利益输送管道，为自己或第三人谋取不法利益。一些双控人利用关联交易操纵公司业绩，侵占公司利益。有些双控人强迫公司违规为双控人或者关联方的债务提供担保，曲线转移利益，增加上市公司负担。因此，规范关联交易行为，切实维护公司与股东权益是公司治理与监管的难点问题。
因此，在实践中司空见惯的大量关联交易是立法者、监管者与裁判者都无法回避的常态现象。关联关系与关联交易本来是中性词，既非天使，也非魔鬼。若关联交易善用得法，就会成为各得其所、惠及公司及全体股东利益的天使；但若滥用至极，便堕落为损人利已、祸害公司及全体股东利益的魔鬼。因此，各级人民法院应依法高效裁判关联交易纠纷，落实关联交易损害赔偿责任，切实维护公司及全体股东权益、公允地维护与增进公司及其利益相关者的整体利益。
二、关联交易的法律规范群
（一）双控人、董监高利用关联关系损害公司利益之禁止
作为禁止不当关联交易的除弊制度，民法典第八十四条禁止营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。
新公司法第二十二条亦明文禁止双控人、董监高利用其关联关系损害公司利益；否则，对公司遭受的损失承担赔偿责任。依反对解释，倘若关联交易遵循公司法或章程之规定、履行公司合法决策程序（包括事先批准与事后追认），敢于披露于阳光之下、诚心接受公司与全体股东监督，关联交易行为的效力就应受到尊重。从文义解释看，公司法第二十二条保护的受害权利人是公司，而非股东。
（二）董监高从事关联交易的信息披露制度与公司授权制度
与公司法第二十二条反面禁止的除弊思路相呼应，公司法第一百八十二条着眼于正面规制，因势利导，兴利开源。该条要求董监高直接或者间接与本公司订立合同或进行交易时将关联事项向董事会或股东会报告，并按照章程规定经董事会或股东会决议通过。董监高近亲属，董监高或其近亲属直接或间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人与公司订立合同或者进行交易时亦适用前款规定。该条款的底层设计逻辑在于公司法第一百八十条规定的董监高的忠实义务。鉴于该条款要求事实董事（不担任董事但实际执行公司事务的双控人）对公司负有忠实与勤勉义务，事实董事亦应遵循该规则。
公司法第二十二条与第一百八十二条之间和而不同，无缝对接，同频共振。首先，第二十二条位于总则；而第一百八十二条位于分则。其二，第二十二条强调反面禁止，旨在除弊；第一百八十二条强调正面引导，旨在兴利。其三，第二十二条覆盖了双控人与董监高等五类关键主体；第一百八十二条仅覆盖董监高等三类关键主体，即使双控人被纳入该条的规制范畴，也仅源于双控人属于事实董事的范畴。其四，第二十二条虽然正颜厉色地宣示禁令与法律后果，但未提供关联关系人事先防范关联交易风险的路线图。第一百八十二条则另辟蹊径，具体规定了关联交易公平化、合理化的两项风险控制措施（报告与授权）。
（三）股东滥用股东权利之禁止
公司法第二十二条针对双控人的规范设计实质上源于第二十一条禁止股东滥用股东权利损害公司或其他股东的利益的规定以及民法典第一百三十二条规定的禁止权利滥用原则。
公司法第二十一条与第二十二条和而不同，区别有四：（1）规制对象不同。第二十一条规制各类股东（无论持股比例高低），但不包括董监高；第二十二条既规制被限缩的“控股股东”，也覆盖实控人和董监高。（2）权利主体不同。第二十一条保护的法益广，包括公司与股东两类主体，而第二十二条仅保护公司。（3）被滥用的权利类型不同。第二十一条全面覆盖强势股东的控制权和弱势股东的普通权利（如诉权）；第二十二条仅着眼于强势股东或其他内部控制人的控制权，一般弱势股东缺乏与公司开展关联交易的机会或资格。（4）权利滥用的手段不同。第二十一条囊括各种股东权利滥用行为，第二十二条仅聚焦关联关系滥用。但二者联系甚密：（1）第二十二条项下控制股东滥用关联关系损害公司利益亦属第二十一条项下滥用股东权利损害公司利益的范畴。（2）第二十二条重申不公允关联交易的侵权属性，夯实了第二十一条的公司索赔权。（3）就控制股东侵权而言，第二十二条乃充实和发展第二十一条的特别法律条款，理应优先适用。
相较于第二十一条兼顾公司和股东索赔权，第二十二条仅规定公司索赔权。该遗漏实系立法者有意而为，而非无心之失。从体系解释和目的解释看，第二十二条系对第二十一条公司索赔权的细化，而关联交易直接损害公司利益、间接损害股东利益，故第二十二条未提及股东索赔权。不公允关联交易的直接受害者和权利人是公司，而非弱势股东。
但股东直接损害与间接损害的两分法原则也不绝对，在特定例外情形仍会触发第二十一条赋予的股东索赔权。在这种例外情形，第二十一条与第二十二条均可支撑股东的索赔权。例如，受控制股东欺诈而以不合理低价向控制股东出让股权的股东可自由选择行使合同撤销权或者对控制股东行使索赔权。与母公司恶意串通、合谋在审计与评估环节压低股权转让款的子公司，对受害股东也负有连带赔偿责任。因此，虽然公司法第二十二条的索赔权主体限于公司，受害股东（包括前股东）仍可依第二十一条行使索赔权。
为避免无谓争论，弱势股东对控制股东索赔时可仅援引公司法第二十一条。即使其补充援引第二十二条论证关联交易的违法性、强化控制权滥用的侵权属性，裁判者也应与人为善，不宜仅以第二十二条项下索赔权主体是公司为由驳回弱势股东诉请。
（四）上市公司董事表决之回避
新公司法第一百三十九条还规定了上市公司董事的回避表决规则，并要求与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的董事及时向董事会书面报告。回避表决制度有助于提升关联交易的有效性、公平性与透明度，优化公司治理生态环境，具有公序良俗的元素。违反回避表决制度的关联交易行为导致关联交易决议行为的可撤销、关联交易合同的可撤销，甚至引发关联交易损害赔偿责任。
（五）关联交易规范群的美中不足
民法典第八十四条与第一百三十二条，公司法第二十一条、第二十二条、第一百三十九条与第一百八十二条共同组成了关联交易的规范群。这些法律规范互为犄角，相互支撑，是法院裁判关联交易纠纷案件的主要法律依据。因此，对关联交易纠纷的价值评判标准并不拘泥于合同法，还应包括公司法尤其是公司治理规则。但与前述三项核心原则相比，该关联交易规范群仍存有漏洞。例如，公司法第一百八十二条仅覆盖了程序严谨（股东会或董事会授权批准程序）与信息透明（关联关系人的主动报告义务）的要求，但忽视了对价公允的要求。公司法第二十二条禁止双控人、董监高利用关联关系损害公司利益的规定虽蕴含着对价公允的要求，但语焉不详。公司法第一百三十九条仅适用于上市公司，而不适用于其他公司。因此，法院有必要在系统思维的基础上关注对价公允的原则具体化、可诉化与可裁化。
（六）公司法司法解释的可诉化
我国公司法第二十二条（2018年公司法第二十一条）对受害股东索赔权之有无、侵权责任构成要件是否包括关联人主观过错语焉不详。世界银行误认为，该条款隐含过错责任原则不符合中小股东保护理念。有些接受世界银行问卷访谈者认为，关联交易损害赔偿责任是民法典侵权责任编项下的侵权责任，以关联方滥用关联关系的主观过错（故意或过失）为前提。世界银行据此认为该条款不合乎中小股东能够保护的要求，并据此多次对分值为1分的该条款打了0分。
殊不知，我国公司法第二十一条项下的关联交易损害赔偿责任是特别侵权责任，强调严格责任（结果责任），而非民法典侵权责任编项下的一般侵权责任，并不苛求受害公司或提起股东代表诉讼的原告股东证明被告人主观上存在故意或者过失。“利用关联关系”仅是事实关联交易事实的客观描述，而不能被理解为主观要件。易言之，不法关联交易的关键特征不在于主观过错，而在于对价是否公允。
为澄清世界银行误解、优化营商环境，最高人民法院2019年发布的《关于适用公司法若干问题的规定（五）》[以下简称《公司法解释（五）》]激活了关联交易损害赔偿制度，细化了合同效力司法审查措施，增强了司法救济的可诉性、可裁性与可执行性。其中，第1条聚焦关联交易损害赔偿案件，禁止被告援引信息披露与股东会同意程序作为抗辩事由，旨在从事后救济角度保护受害公司的求偿权，激活股东代表诉讼，实现股东代表诉讼与关联交易制度的无缝对接；第2条聚焦关联交易合同的无效和可撤销之诉的裁判，旨在从事先预防角度出发，阻止关联交易损害结果的发生。
《公司法司法解释（五）》出台后，世界银行盛赞该解释“要求控股股东就不公平关联方交易承担连带责任，明晰所有权和控制结构,加强对少数投资者的保护”。在其发布的《2020年营商环境报告》中,我国少数投资者保护排名跃居全球第28位。司法解释无权造法,不能为当事人创设行为规则。但是，司法解释的功能是释法，为法官细化裁判规则。该司法解释与民法典第八十四条与第一百三十二条以及公司法第二十一条、第二十二条、第一百三十九条与第一百八十二条为代表的关联交易规范群无缝对接，同频共振，共同构成法院裁判关联交易纠纷案件的法律依据。
三、规制关联交易的三项核心原则
（一）包容审慎、中庸和合的理念
纵横交错、正反呼应的关联交易规范群蕴含着规制关联交易的三项核心原则：程序严谨、信息透明、对价公允。凡是符合这三项核心原则的关联交易均属于合法有效的交易；否则，就会涉嫌构成无效行为、背信行为。程序严谨强调，关联交易必须遵守公司的内部授权程序，包括获得法定或章定的股东会或者董事会的决议批准。信息透明强调，关联交易人必须履行对公司全体股东的信息披露义务。对价公允强调，关联交易必须遵循等价有偿、权利义务相对等的公平交易原则（arm’slengthprinciple）与商事习惯。三项原则相辅相成、缺一不可，普适于有限公司与股份公司（包括上市与非上市公司）。
堵不如疏，疏不如导。大禹治水的理念普适于引导与规制关联交易。立法者与裁判者选择法律规制策略时，既不能对关联交易全盘否定、一棍子打死，也不能放任自流、姑息养奸。相反，法律必须对关联交易采取“允许存在、浮出水面、公开透明、规劝指导、严加规制、兴利除弊”的态度。
（二）决策程序的严谨性要求
程序严谨旨在弘扬程序正义的理念，杜绝瞒天过海、损害公司利益的黑箱作业行为。关联交易应依法履行公司内外的正当程序，包括公司内部的决策程序（如回避表决规则）、公司外部的资产评估与尽职调查程序、招拍挂程序、面向国家股东代理机构的审批与备案程序。没有程序正义，就难以确保结果正义与公平交易。因此，对于违反决策程序的关联交易，法院应当提供司法救济。
⊥公司内部程序而言，必须确保股东会、董事会及其审计委员会或其他适格委员会（如由独立董事或者无关联关系董事组成的关联交易委员会）的决议程序严格遵守公司法与章程的规定，保障关联交易决议的每个环节具有合法性、谨慎性、中立性，符合公司及其全体股东的最佳利益。
⊥公司内部决策机构的配置而言，关联人应恪守股东中心主义价值观与股东会中心主义的治理规则。公司章程将股东会设置为重大关联交易的最终决策者，有助于充分尊重非关联股东的知情权、话语权和决策权，保障非控制股东对控制股东的有效制衡，降低董事会成员的道德风险和决策难度，确保关联人士清清白白、好人好当。随着股东会数字化技术的日新月异，股东会决策成本完全可以控制在合理限度之内，而公司廉洁治理的溢价收益更会价值连城。当然，公司章程也可将董事会或其下属专门委员会设置为非重大关联交易的最终决策者。
关联交易切忌瓜田李下。自觉回避利益冲突，乃不言自明之法律公理。魔鬼藏在细节中。关联人表决回避规则即属此类。公司法第一百三十九条规定了上市公司董事回避表决规则。关联关系董事应向董事会书面报告，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权；若出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交股东会审议。但是，该条遗漏了利益冲突股东回避表决的系统化制度设计。公司法第十五条规定了股东会回避表决规则，但仅适用于公司为股东或实控人提供担保的特定情形。可喜的是，《上市公司股东大会规则（2022修订）》第三十一条规定了关联股东回避表决制度：“股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数”。
为驯服关联交易、弘扬程序正义理念、推进公司治理民主化，建议通过解释论的研究，全面建立健全利益冲突股东回避表决制度，除非全体股东均为关联方。表决回避制度应当普适于各类公司的各类决议（董事会与股东会决议）。基于意思自治原则，公司章程有权建立统一的利害关系股东或关联董事的回避表决制度。即使章程对此未作规定，回避制度也是公司善治的标配要求。凡有关联关系或利害关系的股东或董事，均应一律自觉回避表决。
（三）信息披露的公开性要求
阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。信息透明是遏制不当关联交易、预防滥用关联关系的治本之策。关联人士要向全体股东履行关联交易信息披露义务，要尊重全体股东的知情权、选择权或竞价权，确保关联交易信息透明。至于关联交易相对人是上市公司、非上市公司，国企抑或民企、外企、混合所有制企业，在所不问。鉴于信息披露是关联交易法治化的关键，公司法第一百八十二条要求董监高及时将关联交易事项向董事会或股东会报告。
为保护公众投资者权益，上市公司必须严格遵守公司法与证券法。证券法第八十条规定的纳入临时报告的重大事件包括公司订立重要合同、提供重大担保或从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的情形。证券法第七十八条要求上市公司及时履行信息披露义务，披露信息应真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；第八十五条规定了虚假陈述赔偿责任。因此，法定门槛以上的重大关联交易合同签署必须进行公告披露。中国证监会2018年《上市公司治理准则》第七十四条也要求上市公司关联交易严格履行决策程序和信息披露义务。上市公司违反信息披露义务的，受害投资者有权向虚假陈述行为人提起损害赔偿之诉。有些双控人和董监高为逃避行政监管与社会监督，恶意隐瞒关联关系或规避关联交易审议程序和信息披露规定，常见伎俩是滥用股权代持。由于上市公司股权代持旨在规避关联交易信息披露制度、侵害公众股东知情权，此类伎俩应属无效。
非上市公司即使不必遵守证券法、证券交易所自律规则和监管部门的信息披露要求，也要见贤思齐，择善而从。对高风险的公司集团而言，尤为如是。公司集团内部的关联交易应公开透明、清澈见底、有据可查，以尊重与保护非关联方股东的知情权与监督权。若公司集团的控股股东与实际控制人滥用关联交易、恶意掏空公司资产，不仅会导致中小股东代表公司提起股东代表诉讼，追究不当关联交易的侵权损害赔偿责任，而且会导致公司集团外部的债权人主张集团成员人格混同、请求法院依公司法第二十三条揭开公司集团面纱。基于信息不对称的基本事实，倘若公司集团外部的债权人主张集团成员人格混同、请求法院揭开公司集团面纱，关联方负有自证清白的举证责任。倘若债权人行使债权保全措施（代位权、撤销权），关联方企业亦应自证清白。
（四）对价公允的实质性要求
立足于契约正义的理念，对价公允强调交易条件的公平公正。此乃在缺乏关联关系背景下的独立交易原则或正常市场交易原则（arm’slengthprinciple）。
《上市公司治理准则》第七十五条要求上市公司与关联方就关联交易签订书面协议，协议签订应遵循平等、自愿、等价、有偿原则，协议内容应明确、具体、可执行；第七十六条要求上市公司采取有效措施防止关联方以垄断采购或销售渠道等方式干预公司经营，损害公司利益；关联交易应具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或收费标准等交易条件；第七十七条禁止上市公司及其关联方利用关联交易输送利益或调节利润以及以任何方式隐瞒关联关系。
税法中的关联交易转让定价制度对公司法领域的关联交易规制具有启发价值。借鉴国际经验，我国企业所得税法第四十一条授权税务机关针对不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或所得额的关联交易按照合理方法予以调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。”《企业所得税法实施条例》第一百一十条将独立交易原则界定为“没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则”；第一百一十一条列举了5种合理定价方法(如可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法）。《企业所得税法实施条例》第一百一十二条授权企业按照独立交易原则与关联方分摊成本。
为说服无利害关系的股东确信关联交易的公允性，关联人有义务自证清白。最好的证据是由公司采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式选择交易伙伴。倘若关联人提供的商品或服务质优价廉，比非关联交易伙伴更有竞争力，无利害关系股东自然会心悦诚服。因为，竞争性的公开交易方式有助于从根本上维护公司利益，释放诚信正能量。若控制股东或其关联人不愿或无法举证证明关联交易的对价公允，必须放弃关联交易机会，另觅交易伙伴；否则，要对公司承担损害赔偿责任。
四、不当关联交易的损害赔偿责任
（一）嗣后司法救济的多元化
规范关联交易的法律工具箱丰富多元。公司法对关联交易的正面疏导与反面禁止相辅相成、珠联璧合，共同构成关联交易的完整规范体系，是兴利除弊的明规则。从正面看，关联交易应当符合“程序严谨、信息透明、对价公允”的基本要求。从反面看，若某项关联交易违反了三大要求中的任一要求，都要发生不利的法律后果，触发不同的司法救济措施。其中既有公司法路径，也有证券法路径；既有侵权责任法路径，也有合同法路径。
（二）公司法与证券法的救济路径
⊥公司法救济路径而言，若股东会或董事会作出的关联交易决策的内容与程序存在法律瑕疵，股东就可依公司法第二十五条诉请法院确认内容违法的关联交易决议无效，依公司法第二十六条诉请法院撤销程序存有瑕疵或内容违反章程的公司决议，依公司法第二十七条诉请法院确认有名无实的公司决议不成立。由于信息不对称，小股东寻求公司决议瑕疵司法救济的举证责任较轻。就证券法救济路径而言，若上市公司及其控制股东、实际控制人和董监高违反关联交易的信息披露义务、侵害其他股东知情权的，受害股东有权向虚假陈述行为人提起损害赔偿之诉。
（三）民法的救济路径
⊥民法救济路径而言，若小股东虽无法发现公司决议的法律瑕疵，但有证据证明公司决议项下的关联交易构成了侵权行为、无效合同或可撤销合同，仍可寻求侵权责任法或合同法框架下的救济措施。《公司法解释（五）》第1条旨在落实关联交易损失的事后救济，第2条着眼于事先预防关联交易损失。针对尚未履行的关联交易合同，公司可诉请法院确认无效或诉请予以撤销。针对履行完毕的关联交易合同，公司亦可请求关联关系人赔偿其从事的关联交易给公司所造成的损失。
无论是侵权法，还是合同法框架下的关联交易案件都可由受损公司（包括子公司等关联公司）作为原告提起诉讼。倘若公司由于关联关系人的影响或者控制而拒绝或怠于行使前述权利，适格的中小股东可以挺身而出，以自己的名义、为捍卫公司利益而对不当关联交易人提起股东代表诉讼。当然，提起股东代表诉讼的原告以维持股东资格为前提。丧失股东资格的前股东无法为自益行使索赔权，也无权为公司利益提起股东代表诉讼。相比之下，公司法与证券法框架下的诉请主要由股东以自己名义、为自己利益兼公司利益而提起诉讼。基于意思自治与不告不理的理念，法院应当充分尊重公司及其股东理性选择诉讼策略的自由。
⊥举证负担而言，股东为公司主张侵权损害赔偿请求权之诉、撤销合同之诉与无效合同确认之诉而提起股东代表诉讼时往往涉及关联交易的具体事实与证据。这就需要裁判者用够用好举证倒置规则与举证责任分配规则，而不能拘泥于“谁主张，谁举证”的原告举证规则。信息占有与举证责任成正比，应当成为法院分配举证责任的底层逻辑。谁有信息，谁承担举证责任。谁占有的信息越多，谁的举证责任越重。当然，相较于股东提起瑕疵公司决议之诉而言，股东提起股东代表诉讼时的举证负担稍微轻松一些。
五、侵权法视角下的关联交易损害赔偿之诉
（一）关联交易损害赔偿的侵权责任性质
从理论上说，利用关联关系损害公司利益的行为不限于关联交易。因此，立足于侵权法的逻辑，公司法第二十二条确定了关联交易损害赔偿制度。《公司法解释（五）》第1条细化了关联交易的损害赔偿责任裁判规则，重申了公司诉权，激活了股东代表诉讼，实现了股东代表诉讼制度与关联交易制度的无缝对接。
司法实践的主流趋势是将关联交易行为人对公司的损害赔偿责任纳入侵权行为的范畴予以司法审查。例如，在本期刊登的“关联交易行为人损害赔偿责任的认定”一文中，二审判决坚持了侵权责任的构成要件，体现了对商业习惯的尊重，弘扬了契约精神，肯定了关联交易的积极方面。
（二）关联交易损害赔偿责任人的范围
⊥责任主体而言，《公司法解释（五）》限定列举了5大责任主体，包括双控人与董监高。至于上述5大主体之外的利害关系人（如配偶或子女等近亲属）是否应囊括在内，语焉不详。新公司法第一百八十二条已将董监高的近亲属、其他关联人及其直接或间接控制的企业均吸入囊中。只不过，对双控人的近亲属、其他关联人未作明示拓展。
司法实践开始精准锁定关联交易损害赔偿责任主体，并严格甄别公司关联交易损害责任纠纷与损害公司利益责任纠纷的案由。例如，在本期刊登的“公司关联交易损害责任的认定”一文中，二审判决对关联关系的解释符合关联交易制度的规范目的，有助于确保公司利益免受复杂关联交易形式的不法侵害。
（三）抗辩事由
明确排除被告人的免责抗辩事由是《公司法解释（五）》的最大亮点之一。只要关联交易损害公司利益，原告公司就有权依据民法典第八十四条、公司法第二十二条请求双控人、董监高承担从事关联交易、损害公司利益的赔偿责任。被告就不得仅援引争议项下的交易已经履行信息披露要求和/或经股东会同意等法定或章定程序作为抗辩事由。这是由于，关联交易必须同时符合“信息透明、对价公允、程序严谨”等三项不可或缺的基本要求。无论是信息披露与透明度之缺乏，决策程序之违反，对价公允之欠缺，抑或三种瑕疵之俱全，都属于关联交易的重大法律瑕疵。倘若关联交易仅满足“信息透明、程序严谨”的两项要求，而未满足“对价公允”的要求，仍构成对公司利益的侵害。程序严谨或者信息披露，都并不必然意味着交易公允。在前述三大要求中，对价公允是最重要的。因此，即使关联交易的信息透明与程序严谨，也无法构成被告的免责事由。
（四）严格责任原则
关联交易具有持续性、组织性，蕴含着系统性的道德风险，更潜伏着受害公司、无辜股东与关联交易行为人之间的信息不对称。为降低公司举证负担、提高侵权失信成本、降低失信收益,关联交易损害赔偿责任的追究宜遵循严格责任（客观责任）原则，而非过错责任原则。既然此类责任是客观归责的侵权责任，就无需苛求原告举证证明被告对关联交易在主观心态上存有恶意或重大过失。退而求其次，倘若裁判者执意坚持过错责任说，亦应采取过错推定规则，由被告自证清白。
（五）侵权责任的多元化
公司针对不当关联交易侵权责任之诉的诉请并不限于赔偿损失。民法典第一百七十九条列举了承担侵权责任的11种主要方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，从其规定。该条款规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，受害公司既可主张损害赔偿，还可主张停止侵害、返还财产、恢复原状等权利。
新公司法第一百八十八条要求董监高在履职行为违反法律、行政法规或公司章程规定时对受害公司的赔偿责任。第一百八十六条还规定了公司对不当关联交易的归入权（disgorgement），要求关联方取得的不当利益归受害公司享有。就归入权本质而言，董监高（含事实董事与影子董事）违反公司法第二十二条与第一百八十二条之规定、从事不当关联交易的行为属于违反公司法第一百八十一条规定的忠实义务的背信行为。因此，公司有权依据公司法第一百八十六条对失信董监高的关联交易所得行使归入权。
归入权的本质是消除董监高因违反信托业务而获得的不当利益。就其法理依据而言，归入权源于信托法中的推定信托（constructivetrust）制度，在公司法与证券法中皆有体现，旨在遏制公司治理中的董监高与资本二级市场中短线交易者的道德风险。借鉴英美法经验，我国2019年证券法第四十四条规定了董监高与持股5%以上的股东从事短线交易时的公司归入权制度。上市公司与非上市公众公司持股5%以上的股东与董监高将其持有的股票或股权证券在买入后6个月内卖出或在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，董事会应收回其所得收益。
（六）公司归入权与公司损害赔偿请求权的竞合与兼容
司法实践中已有法官注意到索赔权与归入权之间的同频共振关系。例如，在本期刊登的“公司归入权与损害赔偿请求权的竞合适用”一文中，法院认为，判决宋某飞对返还所侵占的470万元的重叠适用模式既可行使归入权，也可行使索赔权，最大限度保护了公司利益。
新公司法第一百八十五条规定的归入权与证券法第四十四条规定的短线交易归入权相若。只不过，短线交易归入权发生于二级资本市场，而关联交易损害赔偿发生于公司内部治理领域。因此，短线交易归入权与关联交易损害赔偿主体与适用场合均有不同。
公司归入权的制度优势非常明显。一是归入权兼有惩罚性与补偿性功能。由于归入权的行使不以公司损害之发生为前提，归入权具有惩罚性。即使公司尚未因董监高的失信行为而遭受损害，只要董监高从失信行为中获益，公司即可主张归入权。但从本质上而言，归入权的惩罚性并未脱离补偿性。因为，董监高的失信行为终将损害公司有形的财产利益或无形的品牌利益，无论这种利益体现为近期利益或中长期利益。只不过受害公司在起诉时对其将来遭受的损害难以举证而已。因此，认为归入权仅有惩罚性、索赔权仅具有补偿性的观点失之偏颇。二是原告公司的举证负担较轻。由于公司潜在或隐性损害的显现颇费时日，法院不应苛求董监高失信所得与公司现实损害之间挂钩。原告公司不就自己损害之有无或大小承担举证责任。但为预防公司滥用归入权、冤枉无辜的董监高，公司仍就董监高失信行为及其不当收益负有初步的举证责任。否则，法院难以将优势证据的举证责任转移或配置给被告董监高。三是法院的裁判难度可控。法院一旦查明董监高因失信而获益的事实，就可判令被告董监高的全部不当所得收益直接归该公司所有，无需也无权依据公司实际损害而对归入金额予以酌减或酌增。因此，原告公司行使归入权的成本较低，举证负担较轻；法院的裁判难度也随之降低。
归入权的效力射程存有局限性。因为，公司仅有权要求失信董监高向公司支付其通过其违反背信义务的方式而获得的财产利益。归入权的范围仅限于董监高的不当所得，而无法涵盖公司遭受的、超过董监高不当所得以上的损失部分。因此，倘若公司损害大于董监高不当所得，归入权就无力足额补偿公司因董监高失信而遭受的全部实际财产损害。因此，公司法精准特设的归入权无法代替或排除受害公司依据合同法或侵权法对董监高不当履职行为的广谱性的索赔权。
董监高失信所得与公司损害之间亦存在复杂关系。其一，若董监高失信所得等同于公司损害，公司行使归入权具有铲除董监高不当得利、填平公司损害的双重功能。其二，若董监高失信所得大于公司损害，公司行使归入权具有铲除董监高不当得利、填平公司损害与奖励公司维权的三重功能。其三，若董监高失信所得小于公司损害，公司行使归入权仅具有铲除董监高不当得利、填平部分公司损害与的“一个半”（“1.5”）功能。在第三种情形下，与归入权相比，索赔权具有辅助性、兜底性与补充性。此即公司索赔权的拾遗补缺功能。
接踵而来的棘手难题便是，归入权与索赔权之间的关系若何？法院是否会面临鱼和熊掌不可兼得的困惑？鉴于索赔权具有行权成本较低的优越性，归入权应当成为公司的首要救济通道。倘若公司实际遭受的损害低于或者不超过失信董监高的不当所得，则公司仅需要行使归入权，而无需行使索赔权；否则，会导致公司获得超过实际损害的超额补偿。倘若公司实际遭受的损害超过失信董监高的不当所得，则公司需要递进行使索赔权；否则，会导致公司实际损害无法足额受偿。
鉴于公司在失信董监高提起诉讼时无法确知董监高不当所得与公司实际损害孰高孰低，公司在诉请中可以同时明确列举归入权与索赔权两项诉请的备位关系。人民法院对此应当开门立案，凡诉必理。为降低诉讼成本、节约司法资源、确保案结事了，法院不能苛求原告公司在归入权诉请无法补偿公司实际损害时另行提起索赔权诉讼。在有些案件中，即使公司行使归入权的事实根据与法律依据不足，法院亦应允许受害公司对失信董监高主张损害赔偿请求权。在少数董监高从事损人不利己的报复性损害公司利益行为时，尤为如是。
公司的惩罚性索赔权与归入权可以有机融合。我国不少民事法律规定了惩罚性赔偿请求权。消费者权益保护法第五十五条规定了起步价为500元的“一加三倍”的惩罚性赔偿。食品安全法第一百四十八条规定了起步价为1000元的“一加十倍”的惩罚性赔偿。法律并非创设惩罚性赔偿的唯一正当依据。惩罚性赔偿请求权既可基于法律而创设，亦可基于当事人意思自治而创设。基于公司理性自治与契约自由原则，公司也有权对失信董监高行使惩罚性赔偿请求权。公司章程或专项规章制度等自治法可以规定失信董监高在恶意失信时向公司支付惩罚性赔偿金，其金额为董监高不当所得的若干倍数（如3倍或5倍）。在这种情况下，公司的归入权与索赔权相辅相成，相得益彰，可以一并主张。
六、合同法视角下的关联交易合同无效或者
∩撤销之诉
（一）法院审查关联交易合同效力的重要性
《公司法解释（五）》第2条细化了关联交易合同的无效和可撤销制度。若关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，而公司没有起诉合同相对方，适格股东可向法院提起股东代表诉讼。该条款的设计理念在于事先预防关联交易风险，普适于上市公司与非上市公司。
在2019年《公司法解释（五）草案》的专家论证过程中，曾有地方法院法官指出，在司法实践中诉请法院撤销关联交易合同的案件不多。笔者认为，当时的这一现象不能说明不公平关联交易太少，而只能说明公司法条款的可诉性不强、存在牛栏关猫的失灵现象而已。而《公司法解释（五）》有助于扭转该现象。笔者以“关联交易合同”作为关键词，在北大法宝司法案例库中检索到了截至2024年7月25日的关联交易合同裁判文书405件。随着新公司法在2024年7月1日的正式实施，涉及关联交易合同纠纷案件有望持续增加。
（二）法院审查关联交易合同效力的民法与公司法依据
《公司法解释（五）》第2条并未明确指出法院确认关联交易合同无效或者撤销关联交易合同的公司法依据，亦未明确指出甄别关联交易合同无效或可撤销的具体标准。鉴于公司法与民法典为特别法与一般法的关系，若公司法未作规定，可补充适用民法典的一般规则。
从民法典的视角来看，《公司法解释（五）》第2条的解释对象主要是原合同法第五十二条和第五十四条、民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定的无效民事法律行为确认制度与第一百四十七条至第一百五十二条规定的民事法律行为可撤销制度。依民法典第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效。依民法典第一百五十四条，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为亦属无效。若母公司与子公司恶意串通，从事不公允的关联交易，则势必损害子公司的小股东或债权人的利益。因此，子公司的小股东或债权人的利益属于该条款所说的“他人”。
从公司法的视角来看，公司法对关联交易合同已有较为体系化的规范群。值得思考的是，公司法本身是否已有确认关联交易合同无效的效力性规范？易言之，民法典第一百五十三条规定的导致民事法律行为的“强制性规定”（效力性规范）是否包括公司法第二十二条？要回答这些问题，必须创新识别效力性规范的方法论。
（三）新公司法第二十二条的效力性规范属性
为精准识别民商法尤其是公司法中的效力性规范，笔者提出三步思维法。首先，从众多法律规范中筛选出强制性规范，过滤掉任意性或倡导性规范。要力戒把任意性或倡导性规范误读为强制性规范。其次，甄别该强制规范究系私法规范，抑或公法规范？前者调整横向民事主体间的权利义务责任与风险配置。后者规制纵向行政机关对行政相对人之间的监管与合规、命令与服从关系。若系私法规范，推定为效力性规范，与之抵触的民事法律行为无效。若系公法规范，推定为管理性规范，违法者虽承受行政处罚，但与之抵触的民事法律行为有效。该解释方法符合契约自由、产权神圣、自由竞争、非禁即入、法无授权皆可为的自由市场理念，也符合法无授权不可为、授权不明不宜为、法定职责必须为、违法作为必问责的法治政府理念。其三，检索但书条款。若法律明文规定违反强制性公法规范的合同无效，而违反强制性私法规范的合同有效，则但书条款优先适用。据笔者检索，此类但书条款极为罕见。上述三步法符合民法典第一百五十三条蕴含的效力性规范推定理念，有助于精准识别无效合同。
对照上述三步法，新公司法第二十二条是强制性规定、私法规范，且无但书条款规定违反该规范的法律行为有效。因此，该条规定是直接影响关联交易合同效力的效力性规范，而非仅创设行政处罚的管理性规范，更非柔性的任意性或倡导性规范。从规范目的而言，该条款旨在遏制实控人与董监高等关联人的道德风险，弘扬中小股东友好型的股权文化，保护无辜股东免受不公允关联交易之苦，公允维护公司、关联人与中小股东的三大法益，同步增进交易安全、投资兴业与公司善治的三大价值。从规范效果而言，效力性规范说有助于提高关联交易的有效性，培育理性审慎的关联交易伙伴，实现控制权人与代理人的精准角色定位，清除反仆为主的潜规则，激活公司民主治理功能，促进公司治理现代化。
违反新公司法第二十二条之规定，滥用关联关系、损害公司利益的关联交易行为一概无效，且对公司不产生拘束力。此类关联交易合同无效时，相对人有过错，而公司无过错，不对相对人负缔约过错责任。恰因新公司法第二十二条之规定为效力性规范，受害公司或其股东有望援引该条款诉请法院确认无效，而非援引民法典第一百四十七条至第一百五十二条诉请法院予以撤销。但若受害公司或其股东执意援引民法典第一百四十七条至第一百五十二条诉请法院予以撤销，法院也可依职权援引新公司法第二十二条予以裁判。
司法实践中的主流判例也已确认新公司法第二十二条为效力性规范。例如，在周飞与陶明、中住佳展公司等买卖合同纠纷一案中，一审法院认为时任天迈公司法定代表人的周飞与时任中住佳展公司、中佳公司、青石公司法定代表人的陶明所签订的协议系应为有效；但约定陶明受让周飞相关项目公司股权和全部权益的同时，由上述相关项目公司支付转让款项（包括项目投入和应得收益）的内容违反2005年公司法第二十一条规定，损害了上述相关公司利益，应为无效。最高法院的二审判决驳回上诉，维持原判。理由之一是，协议中关于以项目公司融资所得向周飞支付股权和相关权益转让对价的约定，将本应由陶明承担的义务转嫁至项目公司，违反了2005年公司法第三条、第二十条和第二十一条的强制性规定，构成利用关联关系损害公司利益，亦系股东权利和实际控制权的滥用，混淆了个人债务与公司债务的区别。一审判决关于协议约定由项目公司向周飞承担偿还责任的约定无效的认定并无不当，应予维持。
（四）股东选择提起股东代表诉讼或股东直接诉讼的诉讼策略竞合
基于合同相对性，作为合同相对方的公司固然有权请求法院确认合同无效。但公司法定代表人、董事会乃至股东会有可能在关联交易面前陷入失灵状态。基于公司的诉权以及股东作为间接受害者的地位，受害公司的股东也享有无效合同确认的诉权。《公司法解释（五）》第2条体现了尊重公司理性自治、竭尽公司自力救济的精神，也鼓励股东在公司自治机制失灵、无法诉请法院确认关联交易合同无效或撤销可撤销关联交易合同时挺身而出，为捍卫公司利益而提起股东代表诉讼。当然，在提起股东代表诉讼之前，股东应全面履行竭尽公司内部救济的前置程序。
基于民法典第一百五十四条规定的恶意串通民事法律行为无效制度，股东作为无效合同的实质受害者，也有权诉请法院确认关联关系人与公司恶意串通而签署的民事法律行为无效。鉴于股东代表诉讼与股东直接诉讼的请求权基础和而不同。股东究应以何种法律身份提起何种诉讼，应尊重股东的理性选择。
（五）股东会决议的授权或者追认对股东代表诉讼的影响
有人认为，只要关联交易合同被股东会批准，股东就不能提起股东代表诉讼、挑战该类合同的效力。理由是，股东代表诉讼旨在维护公司利益，而股东会是公司的最高权力机关。笔者认为，此说值得商榷。理由有二：一是从法理上看，股东会中心主义价值观既确认股东会中心主义的治理模式、确立股东会的最高权力中心地位，但也倡导股东平等与股东民主，禁止控股股东滥用控制权而操纵股东会决议。因此，中小股东有权对内容与程序存在法律瑕疵的股东会决议提起无效确认之诉、撤销之诉与不成立确认之诉，进而诉请法院撤销未获股东会有效授权或追认的关联交易合同。二是从文义解释与目的解释看，《公司法解释（五）》第2条并未将股东会决议规定为不当关联交易的免责事由。相反，第1条明文排除了“经股东会同意”的抗辩事由。
（六）中层管理人员实施的关联交易行为的法律漏洞及其补充
董监高以外的中层管理人员实施的关联交易行为是否受制于公司法与民法典的约束，在司法实践中存有争议。在本期刊登的“新公司法视域下自我交易的司法认定检视”一文中，该判例立足于关联交易主体限于董监高的文义解释而作出上述判决，是正确的。其正当理由有二。其一，C公司虽系B公司的唯一股东，但一人公司与唯一股东具有不同的法律人格。即使倪某担任C公司的部门经理，也不意味着其为B公司的部门经理。其二，倪某虽是C公司的部门经理，但不属于公司法规定的高管范畴。
问题在于，既然董监高滥用关联关系会损害公司利益，中层管理人员（如部门经理或者副经理）滥用关联关系也会损害公司利益。但若身处高位的高管接受公司法的规制，而身处要职的中层管理人员却可逍遥法外，似乎违反平等原则，于理不公。该困扰主要源于公司法与劳动法的二元法律体系。传统公司法认为，董监高由公司法调整，而中层管理人员以下雇员由劳动法调整。基于这一底层法律逻辑，公司法规制的受托人主要限于董监高等三类关键少数者，而未提及中层管理人员之外的其他雇员。
但是，公司法抓大放小的立法态度不能被解释为立法者纵容中层以下管理人员滥用关联关系、损害公司利益，更不能被解释为受害公司在中层以下管理人员滥用关联关系、损害公司利益时救济无门，只能坐以待毙。相反，劳动法、劳动合同法与民法典对于中层管理人员以下的劳动者的失信违约行为规定了公司雇主的救济措施。情节严重、构成犯罪的，还应依法追究刑责。例如，2023年修订的刑法第一百六十六条将为亲友非法牟利罪的适用范围由原来的国有企业工作人员延伸到民营企业、外资企业与混合所有制企业等企业的所有工作人员（包括中层管理人员）。中层管理人员若将本企业的盈利业务交由自己的亲友进行经营，以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的，从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的犯罪行为，都要接受刑罚制裁。
中层管理人员在公司治理体系中处于承上启下的关键地位。为有效遏制中层管理人员的道德风险，中层管理人员积极促成亲友与公司不当关联交易行为的，建议法院参酌董监高促成的关联交易规则确认关联交易合同的效力或者确定关联交易的损害赔偿责任。当然，基于公司理性自治原则，公司章程可以根据公司法第二百六十五条之授权将“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书”之外的其他工作人员（劳动者）纳入高级管理人员的范围。倘若公司章程将部门经理纳入高管范畴，且公司已将章程通知高管名单上的人员，即使公司章程未登记或备案于登记机关，也不影响章程对该高管的拘束力。
七、结论
为取得兴利除弊之效，合法公平的关联交易必须同时满足“程序严谨、信息透明与对价公允”的三项核心原则。倘若双控人与董监高及其关联方滥用关联关系、损害公司利益，则受害公司有权寻求相应的司法救济，包括但不限于公司法路径、证券法路径、侵权法路径与合同法路径。
关联交易合同的无效和可撤销制度旨在未雨绸缪，及时消灭虽已签署、但尚未履行完毕的无效合同或者可撤销合同。而不当关联交易的损害赔偿责任制度旨在填平财产损害，铲除不当利得，确保公司挽损止亏。但合同法与侵权法的救济路径并非泾渭分明，而是水乳交融，存在竞合。为降低维权成本、提高维权收益，确保维权收益高于维权成本，因关联交易行为而遭受损害的公司可自由选择合同法救济或者侵权法救济。公司治理会失灵，司法权不失灵。
作者单位：中国人民大学
